一、劳务派遣与劳务外包之法律区别

  （一）劳务派遣

  劳务派遣是一种另类的用工方式，其将传统的用工方式即用人又用工的方式改为用人用工分开的方式：用人不用工、用工不用人。对于劳务派遣单位而言，人是我的人（员工），但不在我这里干活；对于用工单位而言，不是我的人（员工），但在我这里干活。

  劳务派遣受《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》和《劳务派遣暂行规定》的规制，这是基于用人单位（劳务派遣单位）、用工单位与被派遣劳动者之间存在事实上的不平等关系，因此需要国家对劳动者给予特别保护，虽然劳动合同法冠以合同法的名称，但其属于社会法的范畴，具有一定的公法性质，与一般意义上的合同法存在不同，比如说责任方面：

  《劳动合同法》第九十二条第二款规定：”用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

  《侵权责任法》第三十四条第二款规定，“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”。

  （二）劳务外包

  劳务外包是由平等地位的商主体之间订立的，遵循的是意思自治原则，其受《合同法》规制。

  （三）名为外包，实为派遣的规制

  正是由于劳务派遣和劳务外包不同，因此有些用人单位试图通过劳务派遣改名为劳务外包来规避责任，但《劳务派遣暂行规定》第27条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”

  （四）如何区别劳务外包、劳务派遣

  劳务外包、劳务派遣可从以下几个方面进行区分：

  1、是否有管理关系？

  这是关键的区别，如果用工单位直接管理被派遣劳动者，被派遣劳动者受用工单位的规章制度约束，则被认定为劳务派遣，否则会被认定为劳务外包。

  （2017）渝0106民初983号案件中，法院认为，劳务派遣中，劳动者直接受用工单位的管理，按照用工单位的工作时间和形式进行劳动。而劳务外包中，劳动者不直接受发包方管理，由承包方安排劳动时间和形式

  （2017）黔03民终4292、4293号案件中，法院认为，劳务派遣与劳务外包最根本的区分是劳动者管理主体不同，发包企业对劳务承包单位的员工不进行直接管理，其工作组织形式和工作时间安排由劳务承包单位自己安排确定，劳务派遣员工必须按照用工单位确定的工作组织形式和工作时间安排进行劳动。

  2、合同标的不同

  （2017）渝0106民初983号案件中，法院认为，劳务派遣中，用工单位购买的是劳动者的劳动力，标的指向“人”。而劳务外包中发包方是根据承包方完成的工作量支付费用，购买的是劳动者的劳动成果，标的指向“事”。

  （2017）京0102民初8163号案件中，法院认为，劳务外包服务协议约定的是完成的“工作量”，结算方式是以“工作量”来衡量，而劳务派遣协议是以人数来结算。

  除了前述两点外，还要结合员工岗位的性质比如是否固定、是否长期、是否固定、用工范围、款项结算方式等予以综合确定。

  二、劳务派遣和劳务外包的税收、社保区别

  对于劳务外包而言，其与正常的业务合同在税收、社保上并没有多大区别。但对于劳务派遣而言，无论是税收还是社保，有其特殊的规定。

  （一）税收

  1、增值税

  财税【2016】47号文规定，一般纳税人提供劳务派遣服务，以取得的全部价款和价外费用为销售额，按照一般计税方法计算缴纳增值税；也可以选择差额纳税，以取得的全部价款和价外费用，扣除代用工单位支付给劳务派遣员工的工资、福利和为其办理社会保险及住房公积金后的余额为销售额，按照简易计税方法依5%的征收率计算缴纳增值税。

  小规模纳税人提供劳务派遣服务，以取得的全部价款和价外费用为销售额，按照简易计税方法依3%的征收率计算缴纳增值税；也可以选择差额纳税，以取得的全部价款和价外费用，扣除代用工单位支付给劳务派遣员工的工资、福利和为其办理社会保险及住房公积金后的余额为销售额，按照简易计税方法依5%的征收率计算缴纳增值税。

  选择差额纳税的纳税人，向用工单位收取用于支付给劳务派遣员工工资、福利和为其办理社会保险及住房公积金的费用，不得开具增值税专用发票，可以开具普通发票。

  简言之，一般纳税人劳务派遣公司对具体计税方法有选择权。如果选择一般计税，则按税率6%、全额开具专票；如果选择差额计税，则按差额、征收率5%开具专票（差额其实质就是真正意义上的派遣费用）。

  小规模纳税人劳务派遣公司对具体计税方法也有选择权。如果选择简易计税，则按全额，征收率为3%开具专票；如果选择差额计税，按差额、征收率为5%开具专票。

  相较于劳务派遣公司如何开票的规定，劳务外包公司开票简单多了，要不适用税率6%、要不适用征收率3%，不存在适用征收率5%的情形。

  2、企业所得税

  国税【2015】34号文规定，企业接受外部劳务派遣用工所实际发生的费用，应分两种情况按规定在税前扣除：按照协议（合同）约定直接支付给劳务派遣公司的费用，应作为劳务费支出；直接支付给员工个人的费用，应作为工资薪金支出和职工福利费支出。其中属于工资薪金支出的费用，准予计入企业工资薪金总额的基数，作为计算其他各项相关费用扣除的依据。

  （二）社保处理

  《劳务派遣暂行规定》第八条规定，劳务派遣单位应依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续。

  第十条规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

  第十八条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。

  第十九条规定，劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

  《劳动合同法》第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

  根据以上规定，被派遣劳动者的社保缴纳原则上由用人单位负责，这是因为劳务派遣公司和被派遣劳动者建立了劳动关系。但考虑到跨地区派遣时且未设分支机构时减轻用人单位的负担，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

  缴纳社保的标准：按用工单位所在地确定。这是为了规制有些派遣企业不当利用各地区的社保缴纳基数的不同，达到人为少缴社保的现象。

  因此，如果构成劳务派遣的，则被派遣劳动者的社保标准按用工单位所在地标准确定；如果构成劳务外包的，则相关人员的社保标准按劳务外包公司所在地标准确定。

  本文转自张新军说税，版权归原作者所有，如有不妥，请联系处理。